testo integrale con note e bibliografia
1. La graduale estensione dell’ambito di applicazione della responsabilità solidale ex art. 29 comma 2, d.lgs n. 276/2003
Il presente contributo intende proporre alcune riflessioni sul progressivo ampliamento dell’ambito di applicazione del regime di responsabilità solidale previsto dall’art. 29, comma 2, del d.lgs. n. 276/2003, soffermandosi in particolare sul mutamento di ratio e di natura che tale istituto sembra aver conosciuto nel tempo, fino ad avvicinarsi a logiche riconducibili alla responsabilizzazione delle filiere produttive.
È pacifico che la responsabilità solidale non costituisca un istituto confinato esclusivamente all’ambito dell’appalto. La sua evoluzione normativa dimostra, infatti, come il legislatore ne abbia espressamente previsto l’applicazione anche in ulteriori fattispecie tipiche, quali il trasferimento d’azienda e la somministrazione di lavoro. Più recentemente , inoltre, il regime solidaristico è stato esteso alle ipotesi di somministrazione irregolare, nonché agli appalti e ai distacchi non genuini, confermando una tendenza espansiva dell’istituto.
L’attenzione del presente contributo si concentra, tuttavia, in modo particolare sul ruolo svolto dalla giurisprudenza in questo processo di ampliamento dell’ambito applicativo della responsabilità solidale. In particolare, si intende verificare quale apporto interpretativo essa abbia fornito e se tale intervento abbia contribuito a chiarire i confini applicativi dell’istituto ovvero se, al contrario, abbia generato profili di incertezza.
2- Il ruolo della giurisprudenza costituzionale e di legittimità nell’estensione dell’ambito applicativo
Sotto questo profilo, la giurisprudenza di legittimità si è collocata nel solco tracciato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 254 del 2017 , attraverso la quale è stato esteso l’ambito di applicazione dell’art. 29, comma 2, anche alla subfornitura, mediante un’interpretazione analogica . La Corte ha rilevato, in tale occasione, l’esistenza di una disparità di trattamento non giustificabile tra lavoratori che si trovano in una situazione sostanzialmente analoga, accomunata dal coinvolgimento in un’operazione di decentramento produttivo.
Quella pronuncia conteneva già in sé il potenziale per una più ampia estensione dell’operatività dell’art. 29, comma 2, poiché la Corte costituzionale ha riconosciuto l’accesso alla tutela solidaristica a tutti i lavoratori che svolgano la propria prestazione in contesti di “lavoro indiretto” . Si tratta, come noto, di una nozione priva di un espresso riscontro nel diritto positivo, ma elaborata in sede dottrinale per descrivere le ipotesi di decentramento produttivo e di dissociazione tra il soggetto titolare del rapporto di lavoro e quello che trae vantaggio dall’attività lavorativa svolta dai dipendenti di un altro imprenditore.
La Corte di cassazione, consapevole dei limiti intrinseci della nozione di lavoro indiretto, in quanto non idonea di per sé a selezionare con sufficiente precisione le fattispecie cui estendere l’applicazione dell’art. 29, comma 2, ha cercato di delimitare il criterio interpretativo delineato dalla Corte costituzionale . In tale prospettiva, ha individuato un parametro selettivo fondato sull’accertamento di un interesse economico concreto di una parte contrattuale rispetto all’altra nell’ambito dell’operazione di decentramento produttivo.
A tale criterio la Corte ha affiancato due ulteriori indicatori, funzionali alla verifica della sussistenza dell’interesse economico concreto: la dipendenza economica di un’impresa dall’altra e l’assunzione di un maggior rischio d’impresa. Secondo la ricostruzione della giurisprudenza di legittimità, la parte contrattuale meno gravata dal rapporto negoziale dovrebbe essere chiamata a rispondere in solido dei debiti retributivi, contributivi e assicurativi dei dipendenti della controparte.
3- I criteri dell’interesse economico concreto, della dipendenza economia e del rischio di impresa: profili critici e incertezze applicative
Il contributo della giurisprudenza di legittimità appare, dunque, ambivalente. Da un lato, essa ha certamente esteso l’ambito di applicazione dell’art. 29, comma 2, recependo l’orientamento della giurisprudenza costituzionale che qualifica la responsabilità solidale come principio regolatore dei rapporti di lavoro indiretto. Dall’altro lato, ha tentato di individuare criteri selettivi per circoscrivere le situazioni di decentramento produttivo che giustificano l’estensione della tutela solidaristica.
Resta tuttavia da interrogarsi sull’effettiva capacità di tali criteri di assolvere alla funzione chiarificatrice che si erano prefissati. In particolare, non risulta pienamente chiarito come debbano essere declinati gli indicatori individuati dalla Corte. La nozione di dipendenza economica, ad esempio, deve essere intesa nel significato attribuitole dalla disciplina della subfornitura , ovvero come una più generica situazione di squilibrio contrattuale caratterizzata dall’accettazione delle condizioni imposte dalla controparte? Analogamente, il riferimento a un maggior rischio di impresa solleva interrogativi circa la sua distinzione rispetto al rischio imprenditoriale che connota ordinariamente qualsiasi attività economica.
Ulteriori incertezze riguardano, infine, il rapporto tra i criteri individuati: non è chiaro se essi debbano concorrere cumulativamente alla dimostrazione dell’interesse economico concreto o se possano operare in via alternativa.
4- Responsabilità solidale e nuove prospettive di responsabilità dell’impresa
Alla luce di tali rilievi, l’estensione giurisprudenziale del regime delineato dall’art. 29, comma 2, sembra muoversi ancora in un terreno caratterizzato da significative incertezze interpretative. Sarà pertanto compito delle future pronunce chiarire l’ambito del lavoro indiretto rilevante ai fini dell’estensione della responsabilità solidale, ambito che, allo stato delle ricerche svolte, non risulta ancora definito in modo compiuto.
È tuttavia possibile rilevare come l’art. 29, comma 2, abbia subito una trasformazione rispetto alla sua funzione originaria. Da tecnica di tutela dei crediti retributivi e contributivi dei dipendenti dell’appaltatore, esso si è progressivamente configurato come strumento di protezione dei lavoratori impiegati nell’esecuzione di contratti commerciali caratterizzati da meccanismi di decentramento produttivo e di dissociazione tra titolarità del rapporto di lavoro e utilizzazione della prestazione.
Questa rilettura dell’istituto, già emergente dalla giurisprudenza costituzionale del 2017 e successivamente sviluppata dalla giurisprudenza di legittimità, si inserisce in una più ampia tendenza alla responsabilizzazione delle filiere produttive. Tale tendenza si manifesta non solo a livello nazionale, attraverso l’estensione legislativa dell’ambito applicativo dell’art. 29, comma 2, ma anche nel contesto europeo, come dimostra la disciplina in materia di due diligence, volta a promuovere una concezione di responsabilità d’impresa orientata alla sostenibilità .
Pur trattandosi di ambiti e tecniche di tutela differenti, è possibile individuare una continuità di fondo, soprattutto se si considera l’interpretazione evolutiva dell’art. 29, comma 2, anche alla luce del nuovo comma 1-bis , che impone l’applicazione delle tutele minime . In entrambi i casi emerge una tensione verso modelli di tutela preventiva, poiché l’ampliamento dell’area della responsabilità solidale incentiva i soggetti che si avvantaggiano del lavoro indiretto a verificare preventivamente il rispetto delle condizioni di lavoro da parte dei propri partner commerciali.
In questa prospettiva, la nuova lettura dell’art. 29, pur comportando un aggravio degli oneri gestionali connessi ai rapporti di appalto e alle relazioni commerciali, non si limita a individuare il soggetto chiamato a rispondere dei crediti dei lavoratori, ma mira a responsabilizzare chi utilizza indirettamente il lavoro altrui, inducendolo a selezionare operatori economici corretti e rispettosi dei costi del lavoro.
