testo integrale con note e bibliografia

1. Premessa introduttiva. - L’analisi del sistema di tutele che l’ordinamento appresta ai lavoratori illegittimamente licenziati, con particolare riferimento alla tutela di tipo risarcitorio (e al rapporto che questa ha con la tutela di tipo restitutorio/ripristinatorio), consente di compiere qualche riflessione, più in generale, sul controverso rapporto tra diritto civile e diritto del lavoro.
Nell’economia della presente riflessione ci si soffermerà su alcuni profili evolutivi in tema di risarcimento del danno nel prisma delle tutele avverso i licenziamenti illegittimi che, meglio di altri, consentono di cogliere la “fecondità” reciproca del dialogo tra queste due discipline e, soprattutto, di porre questioni dogmatiche e teoriche che interpellano, ancora oggi, l’interprete e l’operatore del diritto.
Tale analisi impone, infatti, un inevitabile confronto con riflessioni, istituti, categorie giuridiche e ricostruzioni teoriche proprie del diritto civile, rispetto al quale il diritto del lavoro ha svolto un ruolo mutevole nel tempo. Se in alcuni casi e in determinate fasi storiche esso si è mostrato subalterno al diritto civile, altre volte, invece, è stato capace di condizionarne l’evoluzione, ponendosi quale precursore di stagioni nelle quali l’effettività e la tutela dei diritti - per richiamare Adolfo Di Majo - era garantita dalla predisposizione di inedite tecniche di tutela.
Occorre premettere, sin da subito, che occuparsi di tutela risarcitoria nella disciplina dei licenziamenti illegittimi e analizzare il suo ruolo nell’ambito del predetto sistema di tutele significa inevitabilmente occuparsi anche della funzione che essa ha rivestito - e continua ancora a rivestire - rispetto alla tutela di tipo restitutorio .
A ben vedere il rapporto fra queste due forme di tutela ha avuto, nel corso del tempo, un «andamento pendolare» , al pari di quello che ha caratterizzato il rapporto tra “categorie generali” del diritto civile e “categorie speciali” del diritto del lavoro .

2. Il risarcimento del danno nel prisma delle tutele avverso i licenziamenti illegittimi: dalla legge n. 604/1966… - Se si tratteggia l’evoluzione della disciplina - senza alcuna pretesa di esaustività e al sol fine di cogliere il posizionamento del pendolo - appare evidente che, con l’introduzione del principio di necessaria giustificazione del licenziamento ad opera della legge n. 604/1966 , il pendolo era tutto spostato verso la tutela risarcitoria che rivestiva così una centralità inedita: essa, infatti, era l’unica forma di tutela riservata ai lavoratori illegittimamente licenziati rientranti nel campo di applicazione della medesima legge.
Se, dunque, da un lato, il legislatore è intervenuto, sul piano sostanziale, introducendo limiti stringenti all’esercizio del potere di recesso, dall’altro lato, però, le conseguenze derivanti dalla violazione dei predetti limiti si limitavano ad assicurare, al lavoratore illegittimamente licenziato, una tutela (meramente indennitario-risarcitoria) assai minore di quella che avrebbe ottenuto con l’applicazione dei principi civilistici, dal momento che il licenziamento, ancorché illegittimo, era comunque idoneo a risolvere il rapporto di lavoro .
Non solo. Se si guarda, poi, alla modalità di determinazione dell’indennità risarcitoria prevista dall’art. 8 della l. n. 604/1966, vengono inevitabilmente in rilievo alcuni principi propri del diritto civile, che consentono di “saggiare” la compatibilità con essi della disciplina lavoristica. Come noto, infatti, ai sensi del predetto art. 8, l’entità del risarcimento del danno è determinata dal giudice, sulla base di una pluralità di parametri, nell’ambito di un range che fissa un minimo e un massimo di mensilità di retribuzione da utilizzare come riferimento per il calcolo dell’importo. A ben vedere, la fissazione di un tetto massimo all’entità dell’indennità risarcitoria previsto dalla norma in questione - al pari di quanto disposto da altre previsioni che si richiameranno più innanzi - porrebbe problemi di compatibilità, ad esempio, con il principio civilistico di integrale riparazione del danno, con il principio di proporzionalità, adeguatezza e dissuasività della sanzione, nonché con quello di necessaria personalizzazione del danno subito dal lavoratore. Non è un caso che proprio alcuni di questi profili di incompatibilità siano stati richiamati da una recente pronuncia della Corte costituzionale , sulla quale si tornerà infra, che ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 9, co. 1, d.lgs. n. 23/2015 proprio perché, al pari dell’art. 8, l. n. 604/1966, prevedeva un tetto massimo all’indennità risarcitoria nel caso di licenziamenti illegittimi nelle piccole imprese. Tale pronuncia, invero già “preannunciata” da un monito della stessa Corte , ignorato, però, dal legislatore, dovrebbe indurlo a intervenire anche sulla disciplina di cui alla l. n. 604/1966 che, a questo punto, risulta essere senza dubbio illegittima per violazione dei medesimi principi.

3. (segue) …allo Statuto dei lavoratori… - Proseguendo con la lettura evolutiva, nella fase del diritto del lavoro di fine anni ‘60-’70 la tecnica di tipo risarcitorio ha cominciato a disvelare la sua ineffettività (o meglio, “inadeguatezza”) con specifico riferimento al patrimonio dei “nuovi” diritti dei lavoratori , che il legislatore - in questi anni – ha proceduto a codificare sul piano sostanziale, rispetto ai quali si è imposta, invece, la necessità di garantire tecniche e rimedi di matrice restitutoria.
E così, con lo Statuto dei lavoratori - successivamente arricchito dalle previsioni della l. n. 108/1990 - , sempre limitatamente ai rapporti di lavoro rientranti nel suo ambito di applicazione, la tutela risarcitoria muta il suo ruolo, finanche la sua funzione: essa, nell’art. 18 St. lav., si pone accanto a una “nuova” forma di tutela, di tipo restitutorio, ovvero la reintegrazione nel posto di lavoro .
Il risarcimento del danno, così, affianca la reintegrazione e, unitamente a essa, contribuisce a realizzare proprio quella restitutio in integrum che si intende garantire, come se il licenziamento non fosse mai avvenuto. L’accertamento dell’inefficacia, annullabilità o nullità del licenziamento conduce(va) alla condanna alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, con il correlato obbligo di corrispondere un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione .
Con l’entrata in vigore dell’art. 18 St. lav. il pendolo completa la sua oscillazione e si situa all’estremo opposto, dalla parte della tutela di tipo restitutorio che, unitamente al mutato ruolo del risarcimento del danno, consente di enfatizzare come sia mutato, a contrario rispetto al passato, il rapporto tra diritto del lavoro e diritto civile e quanto fecondo sia (stato) il dialogo fra le due discipline.
In questa epoca storica, infatti, era il diritto civile ad essere un “passo indietro” rispetto al diritto del lavoro . Basti qui richiamare le elaborazioni teoriche in tema di tutela in forma specifica, che ravvedevano (per certi versi, ravvedono ancora oggi) nell’infungibilità della prestazione uno dei più grandi limiti, ostacoli, alla sua affermazione , per cogliere con tutta evidenza quanto avanzato fosse il sistema di tutele statutario rispetto a quello garantito dalle norme civilistiche. Difatti, in base a quelle ricostruzioni teoriche non si sarebbe mai potuta prevedere e, soprattutto, garantire (rectius, rendere effettiva) una tutela di tipo restitutorio in un rapporto sinallagmatico, come quello di lavoro, caratterizzato prevalentemente da obbligazioni di fare, a causa proprio della infungibilità della prestazione del datore di lavoro chiamato a reintegrare il lavoratore illegittimamente licenziato .
Ciò spiega le ragioni per le quali la dottrina civilistica ha salutato con favore l’introduzione di questa tutela , al pari di quella prevista dall’art. 28 St. lav. in materia di repressione della condotta antisindacale - anch’essa di tipo restitutorio - che impone al datore di lavoro la «rimozione degli effetti» della predetta condotta .
A ben vedere, l’ordine di reintegrazione è rivolto al datore di lavoro e lo obbliga a eseguire una prestazione (un obbligo) di fare non fungibile, che, dunque, non può essere oggetto di azione esecutiva. L’ufficiale giudiziario, infatti, non può sostituirsi al datore per l’esecuzione dell’ordine di reintegrazione.
Tuttavia, se, da un lato, occorre precisare che non è l’intero contenuto dell’obbligo ad essere insuscettibile di esecuzione forzata (basti pensare all’obbligo risarcitorio che accompagna la reintegrazione) , dall’altro lato, è ben possibile prevedere la predisposizione di misure coercitive indirette, sulla scia delle astreintes francesi, che in un certo qual modo faciliterebbero lo spontaneo adempimento del datore. Non è un caso che entrambe le norme statutarie, sia l’art. 18, sin dalla sua originaria formulazione, sia l’art. 28, prevedono specifiche misure coercitive indirette di varia natura, accomunate, però, dalla medesima finalità, ovvero garantire l’effettività della tutela .
E questo, sia consentito il breve cenno, rende ancor più irragionevole oltreché di dubbia legittimità costituzionale l’aver previsto l’inapplicabilità della misura coercitiva generale di cui all’art. 614-bis c.p.c., introdotta nel 2009, alle controversie di lavoro .
Quel che è certo, come ha sostenuto Edoardo Ghera in una preziosissima relazione del 1979, che tutti gli «sviluppi legislativi [sono] orientati verso la sostituzione del tradizionale obbligo risarcitorio con l’emergente obbligo ripristinatorio, a tutela (della posizione) del lavoratore nell’azienda». L’obiettivo di fondo di tale politica del diritto - conclude, con ancora più nettezza - «è quello di conformare alla norma (condotta ideale) la situazione reale (condotta illecita) attraverso l’impiego di obblighi di fare funzionali alla reintegrazione (delle situazioni, diritti, obblighi, violati dall’effetto dell’atto invalido e quindi) del rapporto» .

4. (segue) …sino alla legge Fornero e al Jobs Act. - Il pendolo, però, ha ripreso a muoversi, dirigendosi nuovamente verso il polo rappresentato dalla tutela di tipo risarcitorio. Difatti, l’immagine del diritto del lavoro (e delle sue tecniche di tutela) che riaffiorava nelle parole di Ghera rende evidente quanto oggi si sia lontani da quella stagione. Quelle parole, quegli approdi, davano conto di un diritto del lavoro che (forse) non c’è più o sicuramente si è trasformato, mutando - direi radicalmente - i suoi riferimenti assiologici .
Il riflesso dell’evoluzione della tutela restitutoria dell’ultimo ventennio è rappresentato, infatti, dall’espansione della tutela di tipo risarcitorio e dalla centralità che essa ha assunto, quale forma privilegiata di tutela per i lavoratori. La tendenziale retrocessione della tutela dalla logica ripristinatoria, che guardava al risarcimento come a un complemento e non a un’alternativa all’invalidazione dell’atto viziato, verso una dimensione risarcitoria o indennitaria ha caratterizzato, come noto, le riforme del mercato del lavoro degli ultimi decenni .
Va detto, al contempo, che il risarcimento, quale «strumento principe» del diritto civile , si è arricchito negli ultimi anni anche di una molteplicità di funzioni. A una dimensione prettamente riparatorio-compensativa, originariamente limitata a garantire la riparazione del pregiudizio patito dal danneggiato, si è aggiunta una dimensione dissuasivo-deterrente, finanche punitiva. In altre parole, il risarcimento del danno ha assunto le vesti di tecnica rimediale polifunzionale .
Siffatta precisazione appare opportuna perché, come rilevato da alcuni, sarebbe erroneo ricondurre ogni misura risarcitoria di tipo economico a una impostazione marcatamente liberal-individualistica , altrimenti vorrebbe significare disconoscere la «crescente funzione redistributiva ormai pacificamente attribuita anche al risarcimento del danno, che resta il mezzo privilegiato dall’approccio rimediale o comunque quello più accessibile» .
Ciò non toglie, però, che qualche ulteriore riflessione in merito alle scelte di politica del diritto, con specifico riferimento alla tecnica di tutela da assicurare al lavoratore, vada fatta.
Se si ritiene - come si argomenterà meglio nella parte conclusiva della presente riflessione - che esista il principio del primato della tutela in forma specifica rispetto a quella risarcitoria , è altrettanto vero che l’operatività dello stesso è limitata a tutte le ipotesi rispetto alle quali la restitutio in integrum sia materialmente possibile. In questi casi, l’eventuale previsione sostanziale del rimedio risarcitorio, in luogo di quello ripristinatorio, quale eccezione, per l’appunto, al predetto primato, non può che collocarsi sul piano delle scelte discrezionali di politica del diritto del legislatore, frutto di un bilanciamento tra valori che merita di essere indagato - caso per caso - proprio con le lenti dell’effettività della tutela.
Laddove, invece, la tutela restitutoria non possa operare per “impossibilità naturale” appare evidente che l’unica forma di tutela assicurabile al soggetto leso sia quella di tipo risarcitorio. In tali casi la tutela risarcitoria - non essendo il frutto di una scelta di politica del diritto del legislatore fra due opzioni entrambe (materialmente) possibili - è, per l’appunto, una tutela “necessitata”, l’unica modalità, cioè, attraverso la quale si garantisce il ristoro del danno subito.
Volgendo lo sguardo, con questa chiave di lettura, alla disciplina dei licenziamenti, è indubbio che, prima con la legge Fornero nel 2012 , poi con il d.lgs. n. 23/2015 attuativo del c.d. Jobs Act , si è assistito a un forte ridimensionamento della tutela reintegratoria, relegata alle ipotesi più gravi di illegittimità del licenziamento, in favore di una ritrovata centralità della tutela risarcitoria.
Il pendolo è quasi tornato al punto di partenza originario, a metà strada fra la legge n. 604/1966 e lo Statuto dei lavoratori. E inevitabilmente, l’oscillazione del pendolo si riverbera anche sul rapporto tra diritto del lavoro e diritto civile, ove si osservi che quest’ultimo, nel nuovo assetto normativo, di fatto, è in grado di garantire al soggetto leso (il lavoratore illegittimamente licenziato) una tutela maggiore, più forte, di quella garantita dalle norme lavoristiche .
Il risarcimento del danno diviene, da questo momento in poi, la principale forma di tutela per il lavoratore illegittimamente licenziato: la tutela risarcitoria, quale scelta di politica del diritto, sostituisce così la reintegrazione. Non solo. Anche in un caso particolare di tutela reintegratoria, quella c.d. attenuata, il risarcimento del danno che accompagna la reintegrazione è limitato, dal 2012, dalla previsione di un tetto massimo (12 mensilità), al punto che si dubita che in tale ipotesi possa ancora parlarsi di tutela c.d. reale.
Guardando, senza entrare nel tecnicismo, alle modalità di determinazione dell’indennità risarcitoria si può notare che la scelta o è affidata al giudice che decide il quantum sulla base di diverse variabili ma comunque entro un dato range fissato dal legislatore (es. da 12 a 24 mensilità, da 6 a 12, ecc.) oppure - prima che intervenisse la Corte costituzionale - essa è pre-determinata dalla legge con un meccanismo di calcolo che tiene conto dell’anzianità di servizio (c.d. tutele crescenti: 1 o 2 mensilità per ogni anno di servizio).
Sul “nuovo” assetto di tutele è intervenuta, in più occasioni, la Corte costituzionale, la quale ha contribuito a ridisegnare il sistema di tutele, rafforzandolo sensibilmente (pur non riportando - non potendolo peraltro fare - il pendolo a prima del 2012).
Non è questa la sede per soffermarsi sulla portata delle pronunce della Corte, ove si consideri che ciascuna di esse meriterebbe una riflessione a sé. Ci si limiterà, a mo’ di elenco, a richiamarne brevemente almeno tre, quelle che più hanno inciso sulla determinazione della tutela risarcitoria, tralasciando le altre importantissime sentenze che, invece, hanno inciso (ampliandolo) sull’ambito di applicazione della tutela reintegratoria .
Il riferimento è, preliminarmente, alle pronunce nn. 194/2018 e 150/2020 con le quali è stato dichiarato illegittimo il meccanismo automatico di determinazione dell’indennità risarcitoria sulla base della sola anzianità di servizio previsto dalla disciplina di cui al d.lgs. n. 23/2015. Ai fini della presente riflessione, particolarmente prezioso è quel passaggio della Corte, nella sentenza n. 150/2020, laddove si legge che, sebbene «il bilanciamento dei valori sottesi agli artt. 4 e 41 Cost.» non può imporre «un determinato regime di tutela», il legislatore, «nell’esercizio della sua discrezionalità, [può] prevedere un meccanismo di tutela anche solo risarcitorio-monetario, purché un tale meccanismo si articoli nel rispetto del principio di ragionevolezza» e il risarcimento sia adeguato tanto «da realizzare un adeguato contemperamento degli interessi in conflitto». La Corte, in altre parole, interviene per (ri)dare adeguatezza e, dunque, effettività al risarcimento del danno.
La caducazione di tale modalità di calcolo dell’indennità risarcitoria ha, di fatto, “rivitalizzato” il potere del giudice di determinare l’indennità nell’ambito del range di mensilità previsto dalle norme, sulle quali è peraltro intervenuto nel corso degli anni anche il legislatore.
La terza pronuncia della Corte, utile al ragionamento che si sta conducendo e, invero, già richiamata supra, è la n. 118/2025 con la quale è stata dichiarata illegittima la previsione del d.lgs. n. 23/2015 laddove fissava un tetto massimo di sei mensilità previsto per l’indennità risarcitoria nei licenziamenti illegittimi nelle piccole imprese. Come già anticipato, la Corte oltre a evidenziare la “incompatibilità” della previsione lavoristica con i principi generali di diritto civile in tema di personalizzazione, adeguatezza e congruità del risarcimento, ha enfatizzato anche la dimensione della deterrenza della previsione sanzionatoria, fortemente inficiata, per l’appunto, proprio dal predetto tetto massimo.

5. Il rapporto tra tutela risarcitoria e tutela restitutoria. - A questo punto della ricostruzione si ritiene interessante ri-leggere il rapporto tra tutela risarcitoria e tutela restitutoria e, soprattutto, le scelte di politica del diritto che lo hanno, di volta in volta, determinato, indossando le lenti dell’effettività della tutela , nella prospettiva del diritto a un rimedio effettivo . Diviene, così, inevitabile richiamare la stretta relazione tra diritto sostanziale e diritto processuale nel nostro ordinamento, in base alla quale, riprendendo le parole di Chiovenda, «il processo per quanto possibile deve dare praticamente a chi ha diritto tutte quelle e proprio quelle utilità che gli sono garantite dalla legge sostanziale» .
Inevitabilmente il discorso cade sui rapporti intercorrenti fra le due tutele, anche al fine di valutare se è possibile effettuare una graduazione delle stesse al punto da ritenere l’una preferibile rispetto all’altra, sempre in termini di effettività.
Per sgomberare il campo dagli equivoci occorre precisare che il confronto tra le due tutele, e l’eventuale “gerarchia” che si genererebbe, involge tutte quelle ipotesi rispetto alle quali, almeno potenzialmente, sarebbero applicabili entrambe le forme di tutela. Occorre, cioè, escludere, come detto, tutta una serie di situazioni nelle quali la tutela risarcitoria assurge a unico rimedio possibile per il soggetto danneggiato. In tali ipotesi, infatti, non sarebbe materialmente possibile pensare a forme di tutela di tipo restitutorio.
Rispetto, invece, a tutte le altre lesioni, suscettibili - almeno potenzialmente - di essere ristorate in forma specifica, si possono proporre alcune valutazioni conclusive sulla possibilità che, nel nostro ordinamento, l’addentellato di principi costituzionali e codicistici consenta di affermare l’esistenza di un primato dell’adempimento in forma specifica sulla tutela risarcitoria.
È stato fatto notare che, nonostante vi sia un abisso tra la tutela restitutoria e quella risarcitoria, posto che solo la prima consente al beneficiario di ottenere proprio le utilità previste sul piano sostanziale, è sconsigliato «qualsiasi accostamento e, a fortiori, qualsiasi tentativo di strutturare una gerarchia dei rimedi» , dal momento che trattasi di due forme di tutela profondamente diverse fra loro e, pertanto, non suscettibili di essere comparate.
In base a tale posizione dottrinale, invero maggioritaria , il risarcimento del danno non è né un minus, né un plus, ma è un’altra cosa, che funziona secondo regole, e persegue finalità, sue proprie . Da qui, l’impossibilità di “preferire” una all’altra, rectius di ritenere una forma di tutela più effettiva dell’altra.
Va detto, però, che gli stessi sostenitori di siffatta impostazione attenuano questa “rigidità dogmatica” allorquando, nel diritto delle obbligazioni, vengono in rilievo relazioni giuridiche nelle quali gli assetti negoziali dei contratti a prestazioni corrispettive sono caratterizzati dallo scambio tra impegni reciprocamente assunti dai contraenti in vista del soddisfacimento dei rispettivi interessi .
In tali rapporti negoziali, tra i quali è certamente ascrivibile il rapporto di lavoro, caratterizzati da un’asimmetria contrattuale in forza della quale il contraente debole diviene meritevole di tutele più incisive, è indubbio che, anche ai sensi di una lettura puntuale dell’art. 1218 c.c., l’esatto adempimento della prestazione - assicurato anche per il tramite della previsione di forme di tutela specifica - sia prioritario rispetto al rimedio risarcitorio. Trattasi, peraltro, di «priorità temporale», dal momento che soltanto dopo il sopraggiungere dell’impossibilità il debitore è tenuto a risarcire il danno. Così impostato il ragionamento, è agevolmente sostenibile che il risarcimento del danno, nella peculiare “area” dei rapporti obbligatori, diviene non alternativo, bensì succedaneo all’adempimento in forma specifica .
Naturalmente - e qui riprendiamo la riflessione attinente allo stretto legame intercorrente tra forme di tutela e azione/rimedio processuale - affinché il primato dell’adempimento in forma specifica sia inverato è necessario che l’ordinamento assicuri un robusto apparato di norme giurisdizionali in grado di far ottenere al creditore (danneggiato) quanto avrebbe dovuto ricevere ex contractu dal debitore (danneggiante).
Difatti, «la circostanza che, talora, il diritto positivo non sia, o non sia stato, sempre all’altezza del compito di colmare la distanza che separa il primato declamato dal primato inverato fu strumentalizzata allo scopo di ricacciare il credito, in quanto situazione di vantaggio inemendabilmente debole, nel limbo della tutela risarcitoria». Trattasi di posizioni a partire dalle quali - prosegue lo stesso autore - posta una «pessima dogmatica al servizio di una discutibile ideologia […] si è consumato un autentico tradimento del vincolo di fedeltà che lega l’interprete al testo di legge: tradimento la cui principale vittima è risultato essere proprio il principio dell’adempimento in natura» .
A ben vedere l’esigenza di effettività della tutela dovrebbe imporre al legislatore di predisporre i mezzi più idonei, non esclusivamente processuali, per far sì che il primato (declamato) della tutela in forma specifica si traduca nella realtà (in primato, per l’appunto, inverato).
È indubbio che, in molti casi, anche in ragione della tipologia di adempimento che richiede la necessaria cooperazione del debitore, l’affermazione della tutela in forma specifica può incontrare ostacoli, alcune volte insuperabili. Tuttavia il primato di cui si discute altro non è che un principio tendenziale che, in un ordinamento che possa dirsi democratico, dovrebbe imporre allo Stato «il dovere (minimo) di tendere a eliminare gli ostacoli che si frappongono alla sua più completa attuazione» .

6. Osservazioni conclusive. - Ebbene, utilizzando questa elaborazione teorica - nonostante sia stata ricostruita, nell’economia della presente riflessione, a grandi linee - per l’analisi delle scelte di politica del diritto del legislatore in tema di tutele garantite al lavoratore illegittimamente licenziato, è possibile prospettare una riflessione conclusiva.
L’approccio utilizzato, di tipo funzionale, oltre a stimolare l’interprete nella ricerca della ratio sottesa a ciascuna previsione normativa oggetto di analisi, consente, invero, anche di “misurare” l’effettività della tutela, divenendo, dunque, un prezioso angolo visuale dal quale poter osservare come sia mutato il diritto del lavoro, quale sia il suo “stato di salute” e indagare il (mutato, ancora una volta) rapporto con il diritto civile.
A tal fine, occorre partire dall’individuazione del diritto leso ogniqualvolta si sia innanzi a un licenziamento illegittimo: il diritto al lavoro, inteso questo - mutuando le parole di una interessante pronuncia della Corte di Cassazione del 2012 - «non solo come strumento di sostentamento economico, ma anche strumento di accrescimento della professionalità e di affermazione della propria identità a livello individuale e nel contesto sociale».
Ecco perché quella stessa Corte, argomentando sul sistema di tutele che l’ordinamento predispone per le ipotesi di recesso illegittimo, qualifica la reintegrazione quale (unico) strumento idoneo a «riportare nella condizione di pienezza del diritto leso, comprensiva di tutti i profili, tanto economici che non economici». Un diritto che altrimenti «subirebbe una sostanziale espropriazione se ridotto in via di regola al diritto ad una somma».
Si è consapevoli che la Corte costituzionale, in diverse occasioni , ha enfatizzato la discrezionalità del legislatore nella individuazione dei modi e dei tempi con i quali dare attuazione al diritto costituzionale al lavoro, anche nella scelta della tutela da accordare al lavoratore illegittimamente licenziato, giungendo a sostenere che la reintegrazione non costituisce «l’unico paradigma» attuativo dei principi costituzionali, essendo solo «uno dei modi per realizzare la garanzia del diritto al lavoro» .
Tuttavia, le scelte di politica del diritto del legislatore delle ultime riforme imporrebbero quantomeno una riflessione critica rispetto alla coerenza delle predette scelte con i principi generali, supra richiamati, in base ai quali la tutela in forma specifica, ove possibile, deve essere considerata la regola, relegando alla tutela indennitaria o risarcitoria il ruolo di eccezione . A ben vedere, infatti, «indipendentemente dalle oggettive difficoltà di attuazione del provvedimento», l’esigenza di effettività della tutela da accordare al lavoratore illegittimamente licenziato non fa venir meno la valenza del «principio della atipicità della tutela in forma specifica, in virtù del quale, anche e soprattutto in materia di lavoro, il rapporto tra tutela reale e tutela per equivalente si atteggia in termini di regola (la prima) ed eccezione (la seconda)» .
Quel che è certo è che, anche a voler aderire alle tesi che sostengono la primazia della tutela risarcitoria rispetto a quella restitutoria, i meccanismi di determinazione dell’entità del risarcimento del danno previsti dalle ultime riforme - sui quali, come detto, non a caso è intervenuta in diverse occasioni la Corte costituzionale - si scontrano con quelli propri del diritto civile, che se applicati al diritto del lavoro garantirebbero ai lavoratori illegittimamente licenziati livelli di tutela più alti rispetto a quelli garantiti dalle norme lavoristiche.
A ben vedere, alla base delle scelte di politica del diritto del legislatore, che hanno determinato l’andamento oscillante del pendolo cui si è fatto cenno, vi è il perdurante contrasto tra due diversi approcci: da un lato, quello del modello individualistico-liberale, che esalta il primato del risarcimento pecuniario, inteso come sanzione tipica di un’economia di mercato, riducendo ogni cosa al comune denominatore monetario, e, dall’altro lato, quello di tipo solidaristico, che vede nella tutela in forma specifica un mezzo (non necessariamente alternativo al risarcimento del danno) per garantire l’effettiva realizzazione dei diritti dell’individuo .
È in siffatta tensione valoriale - substrato, ancora oggi, delle scelte di politica del diritto del legislatore e dell’attività ermeneutica della giurisprudenza - che si innerva l’originario “diritto del lavoro costituzionale”, caratterizzato da situazioni soggettive non patrimoniali, rispetto alle quali la Costituzione, con l’addentellato di principi fondamentali di cui si fa portatrice, imporrebbe forme di tutela che non si riducano esclusivamente al «comodo espediente della tutela per equivalente monetario» . Non è un caso, infatti, che il diritto del lavoro di quell’epoca, come già enfatizzato nel corso della presente riflessione, abbia costituito il terreno fertile per la sperimentazione di tecniche di tutela innovative che hanno influenzato il diritto civile. In siffatti termini, esso ha svolto la funzione di «lievito del diritto comune dei contratti e delle obbligazioni, nel senso che ha, più volte, anticipato tecniche poi transitate “verso l’alto” accasandosi nel diritto primo» .
Nella sua “fase espansiva”, all’indomani dell’entrata in vigore della Costituzione, il diritto del lavoro, pur ricorrendo a infrastrutture e snodi propri del diritto civile , si è staccato da esso, acquisendo uno spirito proprio che gli ha conferito una autonoma ragion d’essere , nel solco della più «generale tendenza dell’ordinamento verso il rafforzamento di tutele satisfattive solo a certe condizioni surrogate dalla tutela risarcitoria» . La tutela risarcitoria appariva, allora, la meno adeguata a garantire i diritti fondamentali della persona che, specie nella nostra materia, non possono essere surrogati dal pagamento di una somma di denaro e reclamano, dunque, l’effettiva attuazione delle situazioni soggettive lese .
Nell’ultimo trentennio, si è assistito, a contrario, a una progressiva inversione di tendenza, al punto che «lungi dal continuare a proporsi quale avanguardia nella sperimentazione di tecniche sanzionatorie innovative, in non pochi casi il diritto del lavoro viene viceversa a situarsi in posizione arretrata rispetto al grado di protezione proprio del diritto civile» . L’affermazione della tecnica risarcitoria, quale tecnica privilegiata di tutela, disvela un netto cambiamento di paradigma portando via con sé larga parte del patrimonio giuridico-assiologico che ha consentito al diritto del lavoro, per lunghi anni, di svolgere un ruolo cruciale nella tutela dei beni e dei diritti fondamentali della persona .
Ebbene, la «deriva meramente “mercantilistica” del diritto del lavoro» , nonché l’attribuzione del medesimo fondamento valoriale - sul piano della tutela - sia alle prestazioni del datore che a quelle del lavoratore rischiano di far venir meno la ragion d’essere stessa del diritto del lavoro . Non a caso, come autorevolmente sostenuto, «ha perso da tempo la leadership in materia di tutela dell’esistenza umana o, per meglio dire, visto che per esistere si deve coesistere, in tema di regolazione della coesistenza tra le persone» . Tale valutazione, peraltro, trova conferma anche nella riflessione sin qui condotta, ove si rammenti che l’oscillante rapporto tra tutela restitutoria e tutela risarcitoria in materia di licenziamenti illegittimi sta a (di)mostrare, così, il capovolgimento di paradigma , caratterizzato da un evidente abbassamento dei livelli di tutela lavoristici, facendoli - in alcuni casi - persino retrocedere rispetto a quelli garantiti dal più generale diritto civile .
In questo scenario, dunque, sarebbe quanto mai auspicabile invertire nuovamente la rotta, per far sì che il diritto del lavoro, rispetto all’attuale posizione di retroguardia nella quale sembra essere confinato, ritrovi lo slancio perduto, recuperi, cioè, la sua “missione” originaria. Ciò significa, in altri termini, (ri)considerare la tutela in forma specifica come «regola ordinamentale» , quale segnale forte che potrebbe contribuire certamente (e non solo su un piano simbolico) a rifiutare la patrimonializzazione del lavoro e a non ridurre a valore di mercato i diritti fondamentali dei lavoratori .