testo integrale con note e bibliografia
1. Il TFR come retribuzione differita
1. Nel sistema delineato dal codice civile, il trattamento di fine rapporto (art. 2120 c.c., come risultante per effetto della modifica operata dalla l. 29 maggio 1982, n. 297) è delineato come un istituto direttamente connesso con la prestazione, che trae origine dal rapporto di lavoro ed è posto a carico del datore di lavoro. Diversamente, le forme di previdenza e assistenza obbligatorie (artt. 2114, 2115 e 2116 c.c.) sono finanziate mediante la contribuzione che va a costituire la provvista per le provvidenze previste dalla legge, sono poste a carico degli enti pubblici a ciò preposti e sono caratterizzate dal principio di automaticità delle prestazioni.
Il trattamento di fine rapporto ha così natura di retribuzione differita, che si determina in virtù dell’accantonamento che il datore di lavoro fa di una quota percentuale della retribuzione, cui si aggiunge una quota di rivalutazione annuale. A differenza della normale retribuzione, sarà esigibile (salve le previste anticipazioni) soltanto alla cessazione del rapporto.
Non bisogna pertanto confondere la funzione del TFR, che può essere considerata lato sensu previdenziale in quanto sopperisce alla mancanza di reddito che deriva dalla perdita del lavoro, con la sua struttura e regime giuridico, che è quello di un credito di lavoro.
2. Trattandosi di provvidenza derivante dal rapporto di lavoro con natura retributiva, sarà corredata in caso di ritardo nell'adempimento dalla rivalutazione e dagli interessi legali ai sensi dell'articolo 429 terzo comma del codice di procedura civile.
Obbligato passivo è sempre il datore di lavoro, che dovrà provvedere ai previsti accantonamenti, e il lavoratore ha azione diretta verso il datore di lavoro per il caso di inadempimento.
Dal carattere retributivo e sinallagmatico del trattamento di fine rapporto deriva altresì che in caso di cessione d’azienda assoggettata al regime di cui all’art. 2112 c.c., il datore di lavoro cedente rimane obbligato nei confronti del lavoratore suo dipendente, il cui rapporto sia proseguito con il datore di lavoro cessionario, per la quota di trattamento di fine rapporto maturata durante il periodo di lavoro svolto fino al trasferimento aziendale, mentre il datore cessionario è obbligato per la stessa quota in ragione del vincolo di e resta l'unico obbligato quanto alla quota maturata nel periodo successivo alla cessione . Con la conseguenza che in caso di insolvenza del datore di lavoro cessionario il lavoratore potrà agire nei confronti del Fondo di garanzia, senza la necessità di escutere preliminarmente il datore cedente.
2. Il Fondo di garanzia
1. La l. n. 297 del 1982 ha anche previsto che nel caso di fallimento o insolvenza del datore di lavoro il pagamento del TFR è garantito dal Fondo di garanzia dell'Inps. Il Fondo, secondo la previsione dell’art. 2 della legge, ha infatti lo scopo di sostituirsi al datore di lavoro in caso di insolvenza del medesimo nel pagamento del trattamento di fine rapporto, di cui all'articolo 2120 del codice civile, spettante ai lavoratori o loro aventi diritto”.
L’ istituzione del Fondo di garanzia trae le mosse dalla Direttiva 80/987/CEE in materia di tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro.
In attuazione della medesima Direttiva, con il d.lgs n. 80 del 1992 è stato previsto anche l’intervento del Fondo di garanzia per il pagamento dei crediti attinenti agli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro.
In merito alla natura della prestazione erogata dal Fondo, inizialmente il problema si è posto in giurisprudenza per il calcolo degli interessi e della rivalutazione monetaria sugli importi erogati o erogati con ritardo dal Fondo di garanzia.
La sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 14220 del 3/10/2002 ha affermato che il credito del lavoratore per il trattamento di fine rapporto e per gli emolumenti relativi agli ultimi tre mesi del rapporto non muta la propria natura retributiva quando sia fatto valere nei confronti del fondo di garanzia gestito dall'INPS e che quindi deve essere comprensivo degli interessi legali e della rivalutazione monetaria, restando inapplicabile il divieto di cumulo degli accessori stabilito appunto per le prestazioni previdenziali dall'articolo 16 VI comma della legge 30 dicembre 1991 numero 412 .
Le Sezioni Unite giungono a tale conclusione argomentando che “Il Fondo subentra dunque nella stessa posizione del datore di lavoro ed è tenuto a pagare il medesimo debito (retributivo) di quest'ultimo, comprensivo della somma capitale e, a norma del secondo comma, "dei relativi crediti accessori".
Il credito che viene riconosciuto è quindi il medesimo cui il lavoratore avrebbe avuto diritto in assenza della situazione di insolvenza, con i relativi accessori, come previsto dell’art. 2 della l. 297 del 1982.
E difatti, l’accertamento giurisdizionale della misura del TFR dovuto in esito all’ammissione allo stato passivo ovvero la sua consacrazione in un titolo esecutivo conseguito nei confronti del datore di lavoro rappresentano la modalità necessaria per l’individuazione della misura stessa dell’intervento solidaristico del Fondo di garanzia , sicché il Fondo eroga il medesimo TFR che avrebbe dovuto essere erogato dal datore di lavoro, così come accertato in sede fallimentare o giudiziale e corredato dai relativi accessori.
Vi sono tuttavia elementi che valgono a differenziare la prestazione del Fondo dai crediti del lavoratore di natura retributiva.
In primo luogo, la stessa previsione dell'articolo 2 del decreto legislativo 297 del 1982, che prevede che detto Fondo venga alimentato con un contributo a carico dei datori di lavoro pari allo 0,03 per cento della retribuzione, cosa quindi diversa dagli accantonamenti del TFR.
Sempre l'articolo 2 aggiunge che per questi contributi valgono le stesse disposizioni vigenti per l'accertamento e la riscossione dei contributi dovuti al fondo pensioni dei lavoratori dipendenti.
Inoltre, le disponibilità del fondo sono gestite dall'INPS che deve tenere una contabilità separata nell’ambito della gestione dell'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione: si tratta di un sistema “a ripartizione”, in cui i contributi versati per i lavoratori attivi vengono utilizzati per pagare la prestazione dei lavoratori che hanno concluso il rapporto di lavoro. In tal senso e a tale fine, si prevede che le disponibilità di questo fondo non possono in alcun modo essere utilizzate al di fuori della finalità istituzionale del fondo stesso.
Allora, tutte queste indicazioni depongono per la natura e la struttura previdenziale del trattamento di fine rapporto erogato dal Fondo.
Natura previdenziale che del resto è stata affermata dalla giurisprudenza più recente della Corte di Cassazione.
Si è affermato infatti in più occasioni che il diritto di credito alle prestazioni del Fondo si configura come un diritto di credito di natura previdenziale distinto e autonomo dal diritto di credito retributivo spettante al lavoratore nei confronti del datore di lavoro.
Si è anche aggiunto che dalla natura autonoma e dal carattere previdenziale della prestazione deriva la possibilità per l'INPS di accertare autonomamente la ricorrenza dei presupposti oggettivi e soggettivi dai quali discende l'obbligo di tutela assicurativa .
2. Le ricadute di tale soluzione sono molteplici.
In primo luogo, in tema di prescrizione, è stato chiarito dalla Corte di Cassazione che poiché il diritto del lavoratore di ottenere dall'INPS in caso di insolvenza del datore di lavoro la corresponsione del trattamento di fine rapporto, ha natura di diritto di credito ad una prestazione previdenziale, ed è perciò distinto ed autonomo rispetto al credito vantato nei confronti del datore di lavoro, la prescrizione del diritto del lavoratore nei confronti del Fondo di garanzia è quella ordinaria (decennale) diversa dalla prescrizione quinquennale per il TFR che opera nei confronti del datore di lavoro (ex art. 2948 c. 5 cod.civ.)
Il diritto di credito nei confronti del Fondo di garanzia si perfeziona inoltre non con la cessazione del rapporto di lavoro, ma al verificarsi dei presupposti previsti dall'articolo 2 della legge 297 del 82 quindi con l’insolvenza del datore di lavoro e la verifica dell'esistenza e misura del credito in sede di ammissione al passivo o all'esito della procedura esecutiva. Con la conseguenza che prima della verificazione nessuna domanda di pagamento potrebbe essere rivolta all'Inps e pertanto non può decorrere la prescrizione del diritto del lavoratore nei confronti del Fondo di garanzia.
Deriva poi dalla natura previdenziale della prestazione a carico del Fondo l'onere del lavoratore di formulare la domanda amministrativa , domanda amministrativa che appunto può essere proposta solo dopo la verifica e l'esistenza della misura del credito in sede di ammissione al passivo fallimentare o alla liquidazione coatta amministrativa oppure all’ infruttuoso esperimento dell'esecuzione forzata.
Nel sistema degli appalti, si è affermato che quando il committente in forza dell'articolo 29 del decreto legislativo 276 del 2003, che lo obbliga in solido con l’appaltatore, corrisponda i trattamenti retributivi e il TFR ai dipendenti del proprio appaltatore, può surrogarsi nei diritti del lavoratore verso l'appaltatore e può esercitare l'azione di regresso secondo l'articolo 29 del decreto legislativo 276 del 2003, ma non ha titolo per agire nei confronti dell'Inps al fine di ottenere la prestazione da parte del Fondo . Quindi il fondo eroga un'obbligazione previdenziale che può essere richiesta solo dal lavoratore, non dal committente che abbia pagato il debito del proprio appaltatore fallito. Ciò conferma che il diritto di credito nei confronti del Fondo è cosa diversa dal diritto del lavoratore nei confronti del datore di lavoro.
Ulteriore aspetto di rilievo che consegue alla natura previdenziale è quello dell’applicabilità del principio stabilito dall’art. 2116 c.c. dell’automaticità delle prestazioni.
A tale proposito, per il TFR erogato dal Fondo di garanzia si è anche parlato di automaticità delle prestazioni “rafforzata” rispetto al trattamento a carico della gestione IVS. Per questo, il diritto del lavoratore resta condizionato all'effettivo adempimento dell'obbligazione contributiva da parte del datore di lavoro, o alla mancata prescrizione della stessa, ove non adempiuta; al contrario, per il Fondo si è affermato che tale limitazione contrasterebbe con le finalità di tutela del lavoratore, posto che proprio l'incapacità del datore di lavoro di adempiere alle obbligazioni, anche contributive, integra lo stato d'insolvenza cui consegue l'intervento del Fondo e stante, inoltre, l'assenza di una previsione espressa che limiti il principio di automaticità
3. La Previdenza complementare
1. Il TFR ha accresciuto la propria funzione previdenziale con la disciplina della previdenza complementare, introdotta dal D.Lgs. n. 252/2005.
Tale forma di previdenza ha la funzione di integrare la previdenza obbligatoria, consentendo al lavoratore di destinare tutta la quota di TFR mensilmente maturata a favore di determinati Fondi di natura privatistica, con la precipua finalità di ottenere un miglior tasso di sostituzione del rapporto retribuzione-pensione.
In base a quanto previsto dalla Legge n. 296/2006 (Finanziaria 2007), dal 1° gennaio 2007 ciascun lavoratore dipendente del settore privato ha sei mesi di tempo per scegliere se destinare il proprio maturando TFR alle forme pensionistiche complementari o mantenere il TFR stesso presso il datore di lavoro.
A seguito dell’adesione da parte del prestatore di lavoro alla previdenza complementare, il datore di lavoro assume un vero e proprio obbligo di trattenere la quota di TFR da accantonare e versarla al Fondo di previdenza complementare, in osservanza alle clausole contrattuali pattuite (e quindi dello Statuto/Regolamento/Nota informativa del Fondo prescelto).
Il Fondo di previdenza complementare, in forza dell’adesione operata dal prestatore di lavoro, quale depositario delle somme, accumula -per conto dell’aderente- i contributi versati dal datore di lavoro ed assume l’obbligo di custodirli, gestirli, accantonarli ed incrementarli (sub specie rendimenti di gestione) nei modi e termini concordati.
Quello che poi il lavoratore otterrà alla cessazione del rapporto di lavoro , secondo il regolamento del singolo Fondo, non sarà più il TFR, ma una rendita o a talune condizioni un importo in capitale, che sarà variato in considerazione del successo dei rendimenti di gestione.
In merito alla natura della scelta effettuata dal lavoratore, si è qualificato come contratto di mandato l’attribuzione al datore di lavoro dell’obbligo di versamento al Fondo di previdenza complementare delle quote di TFR .
Il credito del lavoratore agli accantonamenti mantiene quindi la sua natura di credito di lavoro con funzione previdenziale: la Corte di Cassazione , nell’inquadrare la natura delle somme che il datore di lavoro non ha versato , ha affermato che «il TFR accantonato presso il datore di lavoro, con la finalità di destinazione alla previdenza complementare e in origine di natura “retributiva”, assume natura “previdenziale” nel momento di attuazione del vincolo di destinazione, vale a dire con il versamento, al Fondo di previdenza complementare, delle risorse finanziarie del lavoratore – sub specie di contribuzione o di conferimento di quote di TFR – accantonate dal datore di lavoro, su mandato del lavoratore medesimo»
2. Quanto alla disciplina del Fondo, ed in particolare alle conseguenze del mancato versamento degli accantonamenti da parte del datore e di lavoro, è in primo luogo da escludersi che al rapporto previdenziale complementare si applichi la disciplina del sistema pensionistico obbligatorio e quindi che operi il principio di automaticità delle prestazioni; ciò significa che al lavoratore verrà erogata la prestazione esclusivamente in proporzione alle quote effettivamente versate.
Da ciò discende che l’omesso versamento dei predetti contributi da parte del datore di lavoro e, per l’effetto, l’omesso accantonamento delle quote di TFR da parte del Fondo pensionistico, in applicazione del principio di corrispettività della prestazione, si ripercuoterà negativamente, in maniera concreta, immediata e diretta, sul lavoratore interessato. A causa dell’omesso versamento delle quote di TFR, infatti, il montante accantonato presso il Fondo sarà certamente inferiore alla somma che il lavoratore avrebbe potuto legittimamente attendersi ove l’obbligato principale avesse tempestivamente ed esattamente adempiuto. Inoltre, un’omissione nei versamenti produce anche la conseguenza che ove dovesse essere richiesta un’anticipazione, l’importo erogato sarebbe calcolato sulla base dei reali accantonamenti di fatto pregiudicando un credito che, ove i versamenti fossero stati integrali e puntuali, sarebbe stato certamente superiore e idoneo a soddisfare le esigenze di vita del lavoratore.
In caso di mancato versamento, si è però ritenuto che ai sensi della disciplina dettata dal D.Lgs. 252/2005 i Fondi di previdenza complementare non siano legittimati a procedere per il recupero delle quote dovute. Secondo tale impostazione, sussiste quindi la legittimazione esclusiva in capo al prestatore di lavoro ad agire per la tutela del diritto soggettivo all’integrità della posizione assicurativa previdenziale ed alla regolarità dell’accantonamento delle quote di tfr onde soddisfare il proprio interesse all’ottenimento di un più elevato tasso di sostituzione retribuzione/emolumenti previdenziali per il periodo in cui sarà cessato dal servizio .
Ed ancora, a fronte della peculiare natura dei rapporti che, a decorrere dall’adesione, insorgono tra datore di lavoro, lavoratore e Fondo pensionistico, il ricorrente è obbligato ad agire iure proprio ma per ottenere una condanna a favore di terzo (giust’appunto Fondo di previdenza complementare), soggetto, quest’ultimo, che necessariamente deve essere parte del giudizio e, dunque, del contraddittorio. In tal senso, la giurisprudenza di merito ha ritenuto necessaria ed indefettibile la presenza dei Fondo di previdenza complementare nel giudizio instaurato dal lavoratore contro il proprio datore stante che, trattandosi di rapporto trilatero, la condanna al versamento delle quote di TFR (trattenute in busta paga e non versate) dispiega effetti immediati e diretti in favore del Fondo di Previdenza ed effetti solo mediati ed indiretti in favore del ricorrente.
Altri interpreti inquadrano la suddetta questione entro gli schemi privatistici della cessione del credito, ritenendo che il cessionario (Fondo pensione) possa godere degli stessi diritti e facoltà del creditore cedente (lavoratore). Da tale orientamento, il titolare del diritto di credito – e quindi il soggetto legittimato ad agire – sarebbe il Fondo pensione, e non il lavoratore. Resterebbe comunque salva la possibilità per il lavoratore di esperire l’azione surrogatoria ex art. 2900 cod. civ. in caso di comprovata inerzia del Fondo nel riscuotere i contributi, convenendo in giudizio sia il datore di lavoro sia il Fondo di previdenza complementare .
Decisivo, per poter applicare o meno lo schema della cessione del credito, si rende comunque il contenuto dell’accordo sottoscritto (o Modulo di Adesione) tra lavoratore e Fondo Pensione.
Ove il datore di lavoro non adempia all’obbligo di versare le quote del TFR al Fondo di previdenza prescelto dal lavoratore, inoltre, alla cessazione del rapporto di lavoro il vincolo di destinazione non si attua, si scioglie il contratto di mandato e perciò si ripristina, per il lavoratore, la disponibilità piena di tali risorse.
Accanto all’azione nei confronti del datore di lavoro per l’adempimento del mandato, è quindi configurabile anche la risoluzione per inadempimento dello stesso, con il conseguente ripristino della disponibilità piena in capo al lavoratore delle risorse accantonate, di natura retributiva, posto che esse assumono natura previdenziale, soltanto all'attuazione del vincolo di destinazione, per effetto del suo adempimento .
Ne consegue che il lavoratore, nei confronti del suo datore di lavoro, vanta il credito per il corrispondente importo di natura retributiva.
Deriva da tale assunto il fatto che sugli importi dovrebbero spettare gli interessi legali e la rivalutazione monetaria, ex art. 429 III c. c.p.c. ed in tal caso legittimato passivo sarebbe solo il datore di lavoro tenuto all’adempimento.
Ancora, il lavoratore potrebbe richiedere, in aggiunta agli importi corrispondenti ai mancati versamenti, il risarcimento del danno nei confronti del datore di lavoro che abbia trascurato di versare in tutto o in parte i contributi, qualora detto inadempimento si riverberi sulla prestazione da godere a carico del Fondo .
La natura retributiva dei conferimenti determina che per il caso di trasferimento d’azienda, nel relativo debito subentra il datore di lavoro cessionario (art. 2112 cod. civ.), tenuto ad adempiere nei medesimi termini . E’ stato quindi ritenuto che per le quote non versate al Fondo complementare non possa ammettersi la richiesta d’intervento del Fondo di garanzia ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 80 del 1992, avanzata per il fallimento del cedente, in quanto difetta il presupposto della sottoposizione dell’attuale datore di lavoro cessionario, con cui il rapporto di lavoro prosegue, ad una delle procedure di cui all’art. 1 del citato decreto legislativo. Presupposto che la disciplina imperativa di legge considera indefettibile per il sorgere dell’autonomo diritto alle prestazioni erogate dal Fondo.
Inoltre, essendo la rendita liquidata dal Fondo previdenziale una prestazione da pagarsi periodicamente, la prescrizione applicabile è quella prevista dall'art. 2948 n. 4 cod. civ., con l'ulteriore conseguenza che la suddetta disposizione di legge impedisce di ravvisare il presupposto per l'applicazione analogica, alle pensioni di fonte negoziale, del complesso di regole e principi operanti per le pensioni erogate dall'I.N.P.S. e, in particolare, del principio, desumibile dall'art. 129 del r.d.l. 4 ottobre 1935, n. 1827, per cui si prescrivono in cinque anni soltanto le rate "liquidate" della pensione .
Dalla peculiare natura di tale rapporto trilatero deriva infine l’inapplicabilità delle norme sulla competenza per territorio dettate per le obbligazioni previdenziali, affermandosi che la competenza territoriale per le controversie relative agli obblighi di assistenza e previdenza derivanti dall'autonomia collettiva appartiene, in forza del rinvio operato dagli artt. 442, comma 2, e 413, comma 7, c.p.c., al giudice del foro generale delle persone fisiche di cui all'art. 18 c.p.c. . Diversamente, nel caso di controversia tra il datore di lavoro e l'ente che gestisce una forma di previdenza complementare fondata sull'autonomia negoziale, si applica l'art. 442, comma 2 c.p.c., per cui la competenza territoriale si radica ai sensi dell'art. 413, comma 7, c.p.c. e quindi nel foro dell'ente convenuto ai sensi dell'art. 18 c.p.c.
4. Il Fondo di Tesoreria
1. Secondo quanto previsto dall’art. 1, commi 755 ss., della legge n. 296 del 2006 e dal decreto ministeriale attuativo del 30 gennaio 2007, a decorrere dal 1 gennaio 2007 i datori di lavoro che occupano almeno cinquanta dipendenti non possono trattenere il TFR in azienda e -ove i dipendenti non abbiano scelto di destinare il TFR maturando ai fondi di previdenza complementare- devono obbligatoriamente versarlo al «Fondo per l’erogazione ai lavoratori dipendenti del settore privato dei trattamenti di fine rapporto di cui all’art. 2120 del codice civile» (Fondo di tesoreria).
Tale versamento si inserisce nel contesto della riforma della previdenza complementare del 2005, entrata in vigore, con modifiche, nel 2007.
La problematica relativa alla natura e del conseguente regime dei versamenti e delle prestazioni erogate dal Fondo di tesoreria è aperta.
A tale proposito la Corte di Cassazione con ordinanza interlocutoria n. 25175 del 14/09/2025 ha infatti rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, rilevando un contrasto nella giurisprudenza della stessa Corte.
Il contrasto si è manifestato con una serie di sentenze emesse all’esito della pubblica udienza del 24 maggio 2023, tra cui massimata è la n. 25035 del 2023
Con tali sentenze , la Corte si è discostata consapevolmente dal precedente orientamento ed è pervenuta alla conclusione che riconosce la natura previdenziale e non retributiva del TFR erogato dal Fondo di tesoreria. Sulla base di tali presupposti, ha ritenuto che si applichi alle prestazioni erogate dal Fondo il divieto di cumulo tra interessi legali e rivalutazione monetaria previsto dall’art. 16 comma 6 della l., n. 412 del 1991 ed ha cassato con rinvio le sentenze della Corte d’appello di Firenze che lo avevano disatteso.
La Corte è pervenuta a tale esito valorizzando una serie di indici.
In primo luogo, l’art. 1, comma 755, della legge n. 296 del 2006 prevede che il Fondo «garantisce» il pagamento del TFR. L’espressione renderebbe evidente l’intenzione del legislatore di sottrarre la corresponsione del TFR alle «alterne fortune» cui può invece andare incontro se l’unica garanzia è rappresentata dalla responsabilità patrimoniale del datore di lavoro ex art. 2740 c.c. Il versamento è, inoltre, espressamente definito, nel successivo comma 756, quale «contributo» ed è soggetto al regime di accantonamento e riscossione della contribuzione obbligatoria previdenziale. Il modello di finanziamento del Fondo segue, poi, «il principio della ripartizione», tipico delle prestazioni previdenziali (tale per cui le risorse, da chiunque versate, servono ad adempiere gli obblighi verso qualunque persona diventi titolare del diritto esigibile in un dato momento storico), e vi sono altresì analogie, per ciò che riguarda il meccanismo di anticipazione del TFR da parte del datore di lavoro e il successivo conguaglio, con altre prestazioni previdenziali, come gli assegni familiari, l’indennità di malattia e l’indennità di maternità.
In questa prospettiva, secondo Cass. n. 25035 del 2023 cit., il limite della responsabilità datoriale «per la quota corrispondente ai versamenti» effettuati al Fondo medesimo, di cui all’art. 1, comma 755, cit., va inteso come riferito al solo dato temporale (operando il Fondo dal 1° gennaio 2007) e non come perdurante responsabilità del datore di lavoro per le quote non versate.
Successivamente sulla questione è però intervenuta l’ordinanza della Cassazione n. 10082 del 2025, che ha richiamato la giurisprudenza anteriore agli arresti del 2023 e la relativa ricostruzione sistematica ed ha affermato i seguenti principi di diritto: «In tema di TFR, nel regime introdotto dall'art. 1, commi 755 - 757, della l. n. 296 del 2006 per il periodo successivo all'1.1.2007, le quote maturate dal lavoratore e non versate dal datore di lavoro al Fondo di tesoreria gestito dall'Inps, per le aziende con almeno cinquanta dipendenti, mantengono la natura di crediti retributivi, certi e liquidi, del primo, la cui esigibilità è subordinata alla cessazione del rapporto, di modo che il datore di lavoro non è un mero adiectus solutionis causa né perde la titolarità passiva dell'obbligazione di pagare il trattamento (con trasferimento della stessa ad esclusivo carico dell'INPS), con la conseguenza che, in caso di fallimento del datore medesimo, il lavoratore è legittimato a domandare la relativa ammissione al passivo». Pertanto «il richiamo operato da tali disposizioni alle norme in tema di contributi non produce alcuna automatica modificazione della natura sostanziale del TFR (inteso quale retribuzione differita ex art. 2120 c.c.) ma vale ai fini procedurali e della più agevole riscossione del credito maturato, mese per mese, dal lavoratore, oltre che del rafforzamento delle garanzie dello stesso in sede previdenziale».
2. Significative sono le ricadute pratiche di tali diverse impostazioni, come evidenziato nell’ordinanza interlocutoria n. 25175 del 14/09/2025.
Qualora si dovesse ritenere che la quota da versare al Fondo di tesoreria mantenga inalterata la sua natura retributiva, in primo luogo, nulla osterebbe alla coesistenza dei due Fondi, con intervento di quello di Garanzia, ai sensi della legge n. 287 del 1982, in caso di credito insoddisfatto per inadempimento datoriale.
La Corte di Cassazione ha infatti ritenuto che spetti al lavoratore la legittimazione alla domanda di ammissione al passivo per il TFR maturato dopo il 1°.1.2007 e le cui quote accantonate non siano state versate dal datore di lavoro fallito al Fondo di tesoreria) e in tanto si può ritenere che la legittimazione all’ammissione al passivo per le quote di TFR non versate al Fondo spetta al lavoratore e sostenere che solo l’effettivo versamento dei contributi al Fondo di tesoreria costituisce fatto estintivo della sua pretesa nei confronti del datore di lavoro (ed eventualmente del suo committente obbligato solidale ex lege) in quanto si reputi che l’istituzione del Fondo di tesoreria da parte dell’art. 1, commi 755 ss., l. n. 296/2006, non abbia in nulla e per nulla immutato rispetto alla struttura dell’obbligazione concernente il TFR maturato dopo il 1°.1.2007, né per quanto riguarda la sua natura giuridica (che resterebbe di carattere retributivo) né per ciò che concerne il soggetto tenuto alla sua corresponsione (che resterebbe il datore di lavoro, salva la prova del fatto estintivo dell’avvenuto conferimento dell’accantonamento al Fondo). Sulla base di tale ricostruzione, il debito per il TFR sorgerebbe in capo al Fondo di tesoreria soltanto limitatamente a quanto effettivamente versato dal datore di lavoro, con la conseguenza che sarebbe piuttosto il Fondo ad essere rispetto ad esso, un mero adiectus solutionis causa.
Sempre sulla scorta di tale impostazione, la Corte di legittimità ha escluso che l’appaltante chiamato solidalmente a rispondere ex art. 29, d.lgs. n. 276/2003, per le quote di TFR dei dipendenti dell’appaltatore inadempiente maturate dopo il 1.1.2007, possa eccepire il proprio difetto di legittimazione passiva in favore del Fondo di tesoreria, in mancanza di prova del versamento dei contributi dovuti al Fondo stesso.
Viceversa, ove si dovesse affermare che l’accantonamento abbia natura contributiva e la successiva prestazione per T.F.R. sia meramente previdenziale, andrebbe ipotizzato l’intervento esclusivo del Fondo di tesoreria, anche in ipotesi di omesso versamento delle quote mensili.
Con il connesso principio di automaticità delle prestazioni, salvo poi decidere se il principio di automaticità delle prestazioni nel caso operi o meno solo nei limiti della contribuzione non prescritta (v. supra, par. 2.2 nota 9).
Come si vede, si tratta di questioni essenziali per garantire la tutela del lavoratore e orientare gli operatori del diritto nell’intraprendere le iniziative giudiziarie adeguate, per cui è auspicabile un risolutivo intervento delle Sezioni Unite.
