testo integrale con note e bibliografia

1) L’illegittimità costituzionale dell’art. 19 dello Statuto dei lavoratori; parte seconda.

La Corte costituzionale torna ad occuparsi del tema della rappresentatività sindacale in riferimento ai criteri di legittimazione alla costituzione delle RSA che, nell’impianto della tutela promozionale assicurata dallo Statuto dei lavoratori alle organizzazioni sindacali, sono individuate come l’unico interlocutore ammesso ad una dialettica sindacale privilegiata in azienda.
È infatti alla RSA che la legge n. 300 del 1970 assicura il proprio sostegno con il riconoscimento di fondamentali prerogative: il potere/diritto di indire assemblee e referendum nell’unità produttiva (artt. 20 e 21), il diritto di affissione nell’unità stessa (art. 25), la disponibilità di locali idonei all’attività (art. 27), il divieto di trasferimento unilaterale per i suoi dirigenti la cui attività sindacale è supportata dalla fruizione di permessi, retribuiti e non (artt. 22, 23 e 24).
La sentenza n. 156 del 2025 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 19, primo comma, dello Statuto nella parte in cui non prevede che le rappresentanze sindacali aziendali possano essere costituite ad iniziativa dei lavoratori in ogni unità produttiva anche nell’ambito delle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.
Nuovamente una sentenza additiva incide sull’art. 19 Stat. lav., nel testo resecato del criterio dell’affiliazione confederale a seguito del referendum popolare del 1995, seguendo dopo oltre un decennio, a fronte di una prolungata inerzia del legislatore, la sentenza n. 231 del 2013 che aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale dello stesso primo comma nella parte in cui non prevedeva che la rappresentanza sindacale aziendale potesse essere costituita anche nell’ambito di associazioni sindacali non firmatarie ma trattanti.
Nonostante i plurimi e pregressi inviti della Corte, il tempo è inutilmente trascorso ed ancora oggi permane questa intollerabile anomalia del nostro ordinamento che lascia priva di regole certe l’individuazione di un modello di rappresentatività sindacale che risulti nello stesso tempo compatibile con le norme costituzionali ma anche adeguato sia alle trasformazioni sopravvenute del sistema produttivo, che nell’era della digitalizzazione e dell’intelligenza artificiale hanno assunto carattere epocale, sia alle nuove forme di aggregazione degli interessi collettivi dei lavoratori che risentono in modo significativo di un mutato contesto sociale ed economico.
Di crisi delle relazioni sindacali si discute da tempo; la frammentazione della rappresentanza e la presenza di associazioni collettive (sindacali e datoriali) di dubbia rappresentatività, la frantumazione degli ambiti della contrattazione, dei settori e delle categorie, la proliferazione del numero di contratti, di cui solo un quinto stipulato dai sindacati più rappresentativi, le pratiche di dumping salariale, rendono impellente un intervento legislativo sui criteri di selezione della rappresentatività del sindacato, la cui effettività costituisce il presupposto di un sistema pluralista di relazioni industriali sano, efficace ed efficiente.

2) Il giudizio a quo e le ragioni della rimessione.

La questione incidentale era stata sollevata ancora una volta dal Tribunale di Modena, sezione lavoro; da segnalare che la Presidenza del Consiglio dei Ministri non ha ritenuto di intervenire nel giudizio di costituzionalità.
Importante partire dai fatti; nel corso di un procedimento ex art. 28 St. lav., proposto dalla Segreteria provinciale di Modena dell’ORSA, Organizzazione sindacale autonomi e di base, Settore trasporti-autoferro TPL, per l’accertamento della natura antisindacale del diniego ad essa opposto dal datore di lavoro, SETA spa, relativamente alla costituzione di una rappresentanza sindacale aziendale (RSA) nell’unità produttiva di Modena, il sindacato, aderente alla Confederazione ORSA, attiva nel settore del trasporto pubblico locale, firmataria del Protocollo del 4 maggio 2017, siglato a livello nazionale con ASSTRA, l’associazione delle aziende di trasporto pubblico cui aderisce SETA, presente nell’unità produttiva di Modena con un numero di iscritti superiore al 20% dei lavoratori sindacalizzati, pari a circa il 10% della forza lavoro complessiva, deduce: a) di registrare ai propri scioperi un’adesione più alta della media e di avere raccolto le firme di oltre la metà dei dipendenti per chiedere le elezioni della rappresentanza sindacale unitaria (RSU), senza che le altre sigle ne attivassero la procedura; b) di avere partecipato alle trattative istituzionali sfociate nel “Patto per il trasporto pubblico e la mobilità sostenibile 2022-2024”, approvato dalla Regione Emilia-Romagna; c) che, nonostante ciò, la società datrice non l’ammette alle trattative per gli accordi sindacali aziendali, gli nega la firma per adesione degli accordi sindacali di secondo livello e non gli riconosce il diritto alla costituzione della RSA nell’unità produttiva di Modena.
Premesso che tra i diritti sindacali previsti dal Protocollo nazionale non figura quello di sottoscrivere per adesione gli accordi sindacali, né quello di costituire la RSA, che i prospetti sulle adesioni dei lavoratori certificano che, nell’unità di Modena, la ricorrente vanta un numero consistente di iscritti, tale da essere risultata la prima forza sindacale nel 2021 (la terza nel 2022, la seconda nel 2023), il rimettente dubita della legittimità costituzionale dell’art. 19 St.lav., nella parte in cui non riconosce il diritto di costituire la RSA alle associazioni sindacali che, pur non avendo firmato i contratti collettivi applicati nell’unità produttiva, né avendo partecipato alla relativa negoziazione, tuttavia risultino, nell’unità stessa, “maggiormente o significativamente rappresentative”.
In ordine alla rilevanza della questione, il Tribunale di Modena deduce che il suo accoglimento renderebbe illegittimo il diniego aziendale di riconoscere a ORSA il diritto di costituire la RSA ed integrato il requisito dell’antisindacalità della condotta.
In ordine alla non manifesta infondatezza evidenzia l’irrazionalità dell’attuale assetto normativo, poiché, a causa della mancata sottoscrizione e negoziazione degli accordi applicati in azienda, verrebbe estromessa dalla tutela rafforzata collegata alla RSA un’associazione che, per numero di iscritti, percentuale di adesione agli scioperi, quantità di firme raccolte per l’elezione della RSU, dimostra di esercitare, nell’unità produttiva, «una reale ed efficace azione sindacale a tutela degli interessi dei lavoratori».
Tutto ciò sarebbe in violazione: a) dell’art. 3 Cost., «sotto il profilo della disparità di trattamento tra sindacati», accentuata dal fatto che alle RSA sono ormai riconosciute competenze estese, fra le quali il potere di sottoscrivere contratti di prossimità, con efficacia erga omnes: b) dei principi del pluralismo e della libertà di azione sindacale ex art. 39 Cost. dato il disconoscimento della rappresentatività reale.
Considerato il tempo trascorso dalla sentenza della Corte costituzionale n. 231 del 2013, senza che il legislatore abbia risposto all’invito ivi contenuto di elaborare regole più idonee per l’accesso alla tutela sindacale privilegiata, il rimettente chiede, in via principale, «una pronuncia di tipo demolitorio», che affidi ai giudici ordinari il compito di riempire il vuoto legislativo mediante l’impiego di criteri empirici di misurazione della rappresentatività sindacale; in via subordinata «una pronuncia additiva che consenta di estendere la legittimazione alla costituzione di RSA anche ai sindacati che abbiano acquisito una “significativa o maggioritaria rappresentatività” su base aziendale».

3) Il quadro normativo di riferimento e l’evoluzione della giurisprudenza costituzionale.

Come è noto, nel testo originario della norma censurata alla lett. a) trovava allocazione la c.d. rappresentatività presunta, per effetto della quale le associazioni aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale erano legittimate ex se a costituire RSA, anche in unità produttive nelle quali non fossero realmente rappresentative; di converso, la lett. b) estendeva la legittimazione a quelle associazioni non affiliate alle confederazioni, ma che colmavano tale carenza formale con un indice negoziale individuato nella “firma” di contratti collettivi applicati nell’unità produttiva, di livello nazionale o almeno provinciale, escludendo quindi rilievo alla sottoscrizione di contratti aziendali, possibile appannaggio del sindacalismo di base.
Con il referendum del giugno 1995 sono sottoposti agli italiani due quesiti abrogativi, definiti in gergo giornalistico “anticonfederali”: nella sentenza n. 1 del 1994, che li ammise entrambi ponendoli in «relazione logica di alternatività subordinata», sarà la Corte costituzionale a coniare gli aggettivi «massimale» per il primo quesito, volto all’abrogazione integrale delle lett. a) e b), e «minimale» per quello che si limitava a proporre l’abrogazione integrale della lett. a) e parziale della lett. b); è storia che sul quesito c.d. massimalista prevalse di misura il “no”, mentre sul quesito c.d. minimalista prevalse largamente il “sì”.
L’art. 1 del d.P.R. n. 312 del 1995, nell’allineare il testo dell’art. 19 St. lav. all’esito referendario, ha abrogato del tutto la lett. a) ed in parte la lett. b) limitatamente alle parole «non affiliate alle predette confederazioni» (inciso collegato all’abrogata lett. a) e alle parole «nazionali o provinciali», dando così valore legittimante anche alla firma di un contratto aziendale; non esistendo più una lett. a), è abrogata la stessa dicitura “b”, con un primo comma che resta privo di un distinguo di lettera, da qui il “recte” apposto dalla Corte all’imprecisione formale della censura del rimettente.
Per costante giurisprudenza costituzionale, la rappresentatività del sindacato non è concessa dal datore di lavoro, e non può essere basata solo sui rapporti di “forza”, ma è riconosciuta dalla legge, ed ai fini della costituzione della RSA è attribuita con il criterio selettivo dell’art. 19 St.lav., non ad iniziativa del sindacato ma dei lavoratori «nell’ambito» del sindacato.
Il criterio però deve essere effettivo; l’effettività della rappresentanza va salvaguardata in quanto è il fondamento della promozione sindacale e costituisce l’antidoto alle distorsioni corporative interne ai sindacati e alle manipolazioni della parte datoriale.
Osserva la Corte che «Secondo l’art. 19, pur nella versione risultante dalla prova referendaria, la rappresentatività del sindacato non deriva da un riconoscimento del datore di lavoro, espresso in forma pattizia, ma è una qualità giuridica attribuita dalla legge» (sentenza n. 244 del 1996); «Il patto, infatti, non presuppone di per sé alcuna soglia minima di rappresentatività dell’organizzazione che ne sia beneficiaria, pur al livello meramente aziendale, sicché può avvantaggiare sindacati di scarsa consistenza e correlativamente alterare la parità di trattamento rispetto ad organizzazioni dotate di rappresentatività anche maggiore presenti in azienda» (sentenza n. 30 del 1990).
Se è vero che l’associazione sindacale che ha sottoscritto il contratto collettivo che si applica ai lavoratori nell’unità produttiva è quella che in quel contesto li rappresenta, è altrettanto indubbio che il criterio della firma può essere inficiato dal c.d. potere datoriale di accreditamento esercitato a vantaggio di un sindacato accondiscendente a discapito di quello maggiormente rivendicativo, sebbene il primo sia meno rappresentativo del secondo.
La Corte costituzionale si è mostrata da sempre sensibile a tale rischio, evidenziando che «[l]’esigenza di oggettività del criterio legale di selezione comporta un’interpretazione rigorosa della fattispecie dell’art. 19, tale da far coincidere il criterio con la capacità del sindacato di imporsi al datore di lavoro, direttamente o attraverso la sua associazione, come controparte contrattuale» (sentenza n. 244 del 1996).
Ben presto l’insufficienza del criterio unico della “firma”, residuato dall’adeguamento legislativo alla volontà popolare, prende plasticamente consistenza nella delicata vicenda giudiziaria che, sempre innanzi al Tribunale di Modena, vede contrapposta la FIOM-CGIL a varie società del gruppo FIAT, che le avevano negato la legittimazione a costituire RSA nelle rispettive unità produttive, a causa della mancata sottoscrizione del contratto collettivo ivi applicato, sottoscritto invece da FIM-CISL e UILM, ed alla cui negoziazione la FIOM aveva comunque partecipato.
Con la sentenza additiva n. 231 del 2013 la Corte colma il vulnus agli artt. 2, 3 e 39 Cost., determinato dalla possibile trasformazione del criterio della sottoscrizione dell’accordo applicato in azienda in un meccanismo di esclusione di un soggetto maggiormente rappresentativo a livello aziendale o comunque significativamente rappresentativo, sì da non potersene giustificare l’esclusione dalle trattative.
Il rischio di una eterogenesi dei fini è scongiurato dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 19, primo comma, lettera b), St. lav., «nella parte in cui non prevede che la rappresentanza sindacale aziendale possa essere costituita anche nell’ambito di associazioni sindacali che, pur non firmatarie dei contratti collettivi applicati nell’unità produttiva, abbiano comunque partecipato alla negoziazione relativa agli stessi contratti quali rappresentanti dei lavoratori dell’azienda».
Osserva la Corte che l’effetto legale di estromissione dalle prerogative sindacali che l’art. 19 St.lav. collega automaticamente alla decisione dell’organizzazione sindacale trattante di non sottoscrivere il contratto si potrebbe tradurre «per un verso, in una forma impropria di sanzione del dissenso, che innegabilmente incide, condizionandola, sulla libertà del sindacato in ordine alla scelta delle forme di tutela ritenute più appropriate per i suoi rappresentati» e «per l’altro verso, sconta il rischio di raggiungere un punto di equilibrio attraverso un illegittimo accordo ad excludendum». (sentenza n. 231 del 2013).
Alla verifica che «il criterio della sottoscrizione, applicato in termini assoluti, si presta a deviazioni e abusi» ( sentenza n. 156 del 2025), la sentenza del 2013 pone rimedio aggiungendo un criterio ulteriore, ovvero la partecipazione del sindacato alla negoziazione del contratto a prescindere dalla firma (cd. criterio della trattativa); presagendo che quello non sarebbe stato un intervento risolutivo del più generale problema della mancata attuazione complessiva dell’art. 39 Cost., restando ipotizzabili «una molteplicità di soluzioni» (valorizzare l’indice di rappresentatività costituito dal numero degli iscritti, introdurre un obbligo a trattare con le organizzazioni sindacali che superino una determinata soglia di sbarramento, riferire il criterio della firma al sistema contrattuale nel suo complesso e non al singolo contratto collettivo applicato nell’unità produttiva, riconoscere a ciascun lavoratore il diritto di eleggere rappresentanze sindacali nei luoghi di lavoro), tra cui compete al legislatore l’opzione, la Corte avverte che quella soluzione è ritagliata sul petitum di un sindacato trattante (la FIOM), laddove la fattispecie dell’esclusione dalla trattativa non sarebbe stata rilevante.
Se nel 2013 la Corte si occupa non più del sindacato “trattante e firmante” ma di quello che tratta ma non sottoscrive, la questione del 2025 la conduce ad esaminare la fattispecie del sindacato “non trattante e non firmante”.
Ma sia nel 2013 che nel 2025 vi è una identica censura che stigmatizza l’esclusione dalle prerogative riconosciute dall’art. 19 St.lav. di un’associazione sindacale dotata di una ampia rappresentatività; stesso conflitto con la parte datoriale, ma diverso campo di gioco, quello delle relazioni tra confederazioni nel primo caso, quello tra confederazioni e sindacalismo autonomo nel secondo.

4) Il percorso argomentativo della sentenza n. 156 del 2025.

La sentenza n. 156 del 2025 costituisce la naturale evoluzione dei precedenti della Corte sul tema della rappresentatività sindacale, contestualizzati all’attuale stato della legislazione e delle dinamiche sindacali.
Nel nuovo contesto, nell’ambito del settore pubblico, ove i principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost. impongono di scegliere le controparti negoziali in modo trasparente, l’obbligo di trattare è stato disciplinato dall’art. 43, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, secondo cui l’ARAN, ovvero il rappresentante istituzionale della parte datoriale, ammette alla contrattazione collettiva nazionale le organizzazioni sindacali che abbiano nel comparto o nell’area una rappresentatività non inferiore al 5%, considerando la media tra il dato associativo e il dato elettorale.
Nel settore privato, sulla scia del modello dettato per il lavoro pubblico contrattualizzato, l’Accordo interconfederale del 28 giugno 2011 e il Protocollo d’intesa del 31 maggio 2013, stilati fra Confindustria e CGIL-CISL-UIL e confluiti nel Testo unico sulla rappresentanza del 10 gennaio 2014, hanno formalizzato l’obbligo di trattativa con un sistema di «certificazione della rappresentatività» delle organizzazioni sindacali, in base al quale è ammessa alla contrattazione collettiva nazionale ogni organizzazione aderente alle confederazioni firmatarie che raggiuga il 5%, come media tra il dato associativo (percentuale degli iscritti) e il dato elettorale (percentuale dei voti ottenuti nell’elezione della RSU).
La soglia matematica di rappresentatività (5%), calcolata col c.d. criterio misto (associativo-elettorale), costituisce in entrambi i casi il requisito formale di ammissione alla contrattazione, e quindi alla costituzione di RSA; nel settore privato esterno al sistema interconfederale non opera invece alcun criterio selettivo oggettivo, ed è in tale contesto estraneo che si colloca la vicenda in esame.
Il giudizio a quo ha come protagonista un sindacato autonomo che, pur avendo ampio seguito tra i lavoratori di un’unità produttiva, subisce da un lato il rifiuto di convergere in RSU delle altre sigle titolari di RSA, e dall’altro non è legittimato a costituirvi la RSA perché, non essendo stato ammesso dall’azienda al tavolo contrattuale, non è garantito né dal criterio della firma né da quello della trattativa previsti dall’art. 19 St. lav. come riscritto dalla sentenza n. 231 del 2013.
Rispetto al diniego di accesso alla tutela sindacale rafforzata di un sindacato altamente rappresentativo “non trattante”, una pronuncia di rigetto sarebbe stata dissonante con la giurisprudenza costituzionale pregressa; la non fondatezza avrebbe richiesto, infatti, di valorizzare che nell’ambito delle relazioni sindacali conta il principio del mutuo riconoscimento sulla base di un rapporto di forza, nel senso che, come sostenuto dalla parte datoriale, il sindacato non ammesso a trattare è per definizione debole e quindi non rappresentativo, così negando che, come avvenuto nella specie, il datore di lavoro possa violare la libertà sindacale costituzionalmente tutelata ostacolando l’accesso alla tutela rafforzata a sindacati autonomi maggiormente rappresentativi in azienda.
Anche una inammissibilità di sistema, in cui la Corte, pur evidenziato il vulnus, si fosse sottratta alla decisione rinviando al legislatore l’individuazione di un rimedio specifico tra i molti astrattamente possibili, sarebbe risultata incoerente perché si sarebbe posta in controtendenza con quanto già affermato nella sentenza n. 231 del 2013, ove la pronuncia additiva non era stata ostacolata dal fatto che in assenza di una legge sulla rappresentatività sindacale non esistesse un criterio normativo sostitutivo.
La Corte ha inoltre ben chiaro da tempo che il rischio di una esclusione di un sindacato rappresentativo dalla negoziazione di un contratto collettivo aziendale non possa trovare adeguata tutela nello strumento della repressione della condotta antisindacale ex art. 28 St. lav.; non sussistendo un obbligo del datore di trattare con tutte le organizzazioni sindacali, ed operando come unico presidio generale quello di diritto comune del canone della buona fede oggettiva ex art. 1337 c.c., l’accesso alla tutela ex art. 28 non può rappresentare un valido deterrente perché limitata, sul piano oggettivo dal fatto che ai fini della antisindacalità dell’esclusione la giurisprudenza richiede la prova dell’intento discriminatorio, e sul piano soggettivo poiché la legittimazione per costituire RSA e per agire ex art. 28 St. lav. non necessariamente coincidono, lasciando al sindacato escluso la più lenta via del processo ordinario.
Solo l’accertamento del vulnus si pone in linea di continuità con i precedenti, perché consente di evidenziare che la finalità dell’istituto della RSA di tutelare la effettiva rappresentatività sindacale in ambito aziendale, e di opporsi ad ogni forma di subordinazione all’accreditamento datoriale, esige un bilanciamento costituzionalmente adeguato tra l’interesse delle organizzazioni sindacali ad accedere alla tutela privilegiata e l’interesse del datore a non assumerne gli oneri.
Non resta dunque che prendere atto che anche il criterio della trattativa si può rivelare insufficiente e «collidere, come collideva il criterio della firma, con i principi di ragionevolezza e pluralismo, sanciti dagli artt. 3 e 39 Cost» ( sentenza n. 156 del 2025); ma non basta accertare la violazione, occorre anche individuarne il rimedio.

5) La ricerca di un rimedio adeguato.

L’individuazione del rimedio costituisce il passaggio più delicato della pronuncia e non a caso quello che ha suscitato maggiori reazioni nei commentatori.
La Corte è come sempre in bilico tra la necessità di rimuovere le torsioni costituzionali e quella di sopperire ad inerzie del legislatore in ambiti in cui la pluralità di soluzioni possibili renderebbe auspicabile un intervento normativo organico; e uno di questi ambiti è certamente quello della rappresentatività sindacale, atavicamente privo di una cornice legislativa unitaria.
La Corte ancora una volta decide di muoversi nell’ottica delle rime adeguate e di porsi alla ricerca nell’ordinamento di una “grandezza pre-data” che possa fornire un criterio conforme a Costituzione sufficientemente stabile ma al tempo stesso flessibile.
Il criterio proposto dal rimettente, quello del sindacato “significativamente” rappresentativo, appare da subito inadeguato perché eccessivamente labile, rimesso ad una verifica concreta del giudice ma con delle maglie talmente larghe da renderle indefinibili, e quindi non selettive, contrariamente alla finalità stessa della tutela rafforzata, ma soprattutto in quanto criterio che non trova riscontro in altre fonti normative.
Altra alternativa possibile sarebbe stata quella di individuare una regola fissa nella disciplina della rappresentatività sindacale nel pubblico impiego contrattualizzato e nell’ordinamento interconfederale (5% sulla media associativa-elettorale), ma l’estensione delle regole interconfederali a tutto il settore privato avrebbe significato ampliarne forzosamente il perimetro soggettivo ai non aderenti alle confederazioni, e quindi a sindacati che agiscono proprio per sottrarvisi, con un impatto diretto intollerabile sulla libertà sindacale e sulle dinamiche delle relazioni interne ai sindacati dei lavoratori.
La scelta è caduta sul parametro della “rappresentatività comparativa a livello nazionale” utilizzato costantemente dal legislatore a partire dall’art. 2, comma 1, lett. m), del d.lgs. n. 276 del 2003; sono citati l’art. 8, comma 1, del d.l. n. 138 del 2011, come convertito, sulla legittimazione alla contrattazione di prossimità, l’art. 51, comma 1, del d.lgs. n. 81 del 2015 sull’integrazione pattizia della tipologia contrattuale, l’art. 11, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 sull’individuazione del contratto collettivo applicabile al personale negli appalti pubblici, l’art. 2, comma 1, lett. e), della recente legge n. 76 del 2025 in tema di diritti partecipativi dei lavoratori.
Ma sempre tra le misure a tutela della parità e sufficienza del trattamento retributivo, ed in funzione del contrasto ai fenomeni di dumping contrattuale, si potrebbero aggiungere: l’art. 7, comma 4, del d.l. n. 248 del 2007, come convertito, in materia di società cooperative (su cui la sentenza della Corte n. 51 del 2015); l’art. 16, comma 1, del d.lgs. n. 117 del 2017 per gli enti del Terzo settore; l’art. 203, comma 1, del d.l. n. 34 del 2020, come convertito, per il settore del trasporto aereo; infine il comma 1-bis dell’art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003, inserito dall’art. 29 del d.l. n. 19 del 2024, come modificato dalla legge di conversione n. 56 del 2024, per gli appalti privati.
Quanto al rischio che il parametro risulti restrittivo rispetto al contesto aziendale cui andrà applicato, la Corte evidenzia che lo stesso ha una base normativa certa, che non tradisce la volontà popolare espressa nel referendum perché è differente dall’affiliazione confederale, che è spesso associato dallo stesso legislatore alle rappresentanze sindacali aziendali, che ha l’ulteriore pregio di avvicinarsi al titolo legittimante all’azione ex art. 28 St.lav.
E ancora una volta la sentenza si chiude con un’esortazione del legislatore «a delineare un assetto normativo capace di valorizzare l’effettiva rappresentatività in azienda quale criterio di accesso alla tutela promozionale delle organizzazioni dei lavoratori.»

6) Il parametro della rappresentatività comparativa a livello nazionale.

Il criterio suppletivo individuato dalla Corte è indubbiamente fragile, suscettibile di variabili interpretazioni che saranno affidate alla decisione giudiziale del caso concreto, ma tali criticità erano preesistenti e comunque ben note.
È evidente che l’intervento è necessitato dal vulnus costituzionale determinato dall’insufficienza dei criteri della firma e della trattativa ad evitare condotte datoriali che estromettono illegittimamente sindacati dalle loro prerogative, benché sufficientemente organizzati e rappresentativi.
Sebbene la Corte non si sia espressa sul punto, mi sembra evidente che, come per tutti gli altri casi in cui il parametro viene applicato, ed in cui l’ambito settoriale è chiaramente indicato ( si veda l’art. 11, n.1, del d.lgs. n. 36 del 2023), la comparazione andrà fatta non in assoluto ma rispetto al settore di riferimento ove opera il datore di lavoro in cui andrà costituita la RSA; non bisogna dimenticare, infatti, che il fine ultimo resta sempre la “effettività” della rappresentanza che verrebbe vanificata ove si utilizzasse una comparazione astratta tra tutte le organizzazioni sindacali.
Resta la questione mai risolta della definizione degli ambiti sui quali misurare la rappresentatività sindacale sulla base di criteri oggettivi stabili e non lasciati di volta in volta alle scelte operate dalle parti contraenti sui confini della stessa; mancanza che tanti problemi arreca da sempre alla funzione anticoncorrenziale della contrattazione, quella cioè di sottrarre il costo del lavoro dalla concorrenza del mercato.
All’interno del panorama sindacale la mancata attuazione dell’art. 39 Cost trascina con sé anche il problema della definizione della categoria e dei cosiddetti perimetri contrattuali, che rende incerto l’ambito di applicazione di ogni contratto collettivo.
L’assenza di una preventiva individuazione delle categorie omogenee, sia per la via legislativa che per quella pattizia, e quindi di una chiara delimitazione dell’ambito di applicazione dei contratti, consente che le categorie contrattuali siano ritagliate discrezionalmente da parte dei soggetti sindacali stipulanti sulla base di una selezione opportunistica e non fattuale ed ostacola la corretta misurazione della rappresentatività.
Ciò favorisce a cascata la proliferazione dei contratti collettivi nazionali di categoria (se ne contano ormai quasi 1000), lo shopping contrattuale dei datori di lavoro più spregiudicati che costringe anche i datori di lavoro più virtuosi ad attingere a contratti collettivi più “convenienti” per mantenere la propria competitività sul mercato, la diffusione incontrollata del fenomeno del “cd. lavoro povero” nonostante la contrattazione.
Ferma la problematicità del parametro in sé, non mi sembra però che nel panorama delle possibilità la scelta sia criticabile rispetto al contesto in cui dovrà trovare applicazione.
In tutte le disposizioni in cui è richiamato il riferimento è sempre al sindacato, e la difficoltà nella selezione non muta se la finalità è l’individuazione del contratto collettivo meritevole di produrre effetti ulteriori rispetto alla generalità dei contratti piuttosto che la legittimazione alla costituzione di una RSA.
Va poi escluso che nelle ipotesi avallate dal legislatore la funzione e l’importanza del ruolo del sindacato comparativamente più rappresentativo abbia minore rilievo, dal momento che quei contratti, poiché si presumono sottoscritti da soggetti “qualificati”, costituiscono il punto di riferimento di numerosi rinvii legali all’autonomia collettiva.
Quanto poi al solito timore di “soggettivismo giudiziario”, è innegabile che tale possibilità esista, ma anche che in primo luogo è connaturata al criterio utilizzato dal legislatore e per questo adottato dalla Corte, e che quindi le critiche andrebbero rivolte al primo piuttosto che alla seconda, ed in secondo luogo che questo tema è ancora più risalente, in quanto è difficile negare che da questo punto di vista l’accertamento non cambia se ha ad oggetto il “maggiormente” o il “comparativamente” più rappresentativo.
In realtà l’adattamento della valutazione al caso concreto più che costituire un limite dovrebbe invece rappresentare una risorsa, dal momento che consente di garantire effettività alla rappresentanza senza i vincoli che inevitabilmente derivano dagli automatismi e dalle regole fisse.
La struttura aperta dell’aggettivazione richiede necessariamente una specificazione in via interpretativa, allo scopo di adeguare il modulo generico che la identifica alla realtà articolata e mutevole nel tempo, e come sempre ogni pronuncia sconterà i limiti comuni a tutte le soluzioni giurisprudenziali che restano circoscritte al caso concreto, perimetrate in base alle scelte e alle posizioni difensive delle parti, condizionate dall’alea del processo, tutti elementi che accentuano la discrezionalità delle decisioni.
È evidente che tale critica sottende una sfiducia nelle valutazioni del giudice; eppure, ogni provvedimento giurisdizionale è necessariamente motivato e suscettibile di impugnazione.
Le coordinate su cui si dovrà orientare la motivazione sul sindacato di rappresentatività comparativa sono note da tempo, necessariamente oggettive e verificabili, e già suggerite per l’evenienza della mancanza di contrattazione dalla sentenza n. 231 del 2013 che indica, tra i più comuni indici rilevatori qualitativi e quantitativi, il dato associativo in proporzione agli addetti, l’adesione dei lavoratori alle iniziative, l’adesione del sindacato ad associazioni sindacali maggiormente o comparativamente più rappresentative a livello nazionale, la sottoscrizione di contratti o la partecipazione alle trattative in altre aziende del settore o del territorio.
Infine, la conclusione non può che essere quella della Corte; un intervento di riordino del legislatore è indispensabile per fissare una disciplina unitaria che certifichi la forza reale e l’effettiva capacità rappresentativa delle organizzazioni sindacali, in mancanza inutile dolersi di una supplenza “interinale” necessaria alla reductio ad legitimitatem del criterio.